אחד היסודות בתורת שלטון השמאל הנצחי של אהרן ברק נקרא 'איזון בין ערכים'. מסוג הרכיבים המתעתעים, שנראים כלפי חוץ כעשויים היגיון ללא רבב, אך מכילים בתוכם כשל לוגי חמקמק ומוחלט. זה הולך בערך ככה: לפעמים, בעשייה השלטונית, יש התנגשות בין ערכים שונים. זכותו של ליאור חורב לנסוע בשבת בכביש בר אילן בירושלים מתנגשת עם זכותם של תושבי השכונה לשמור על צביון שכונתם לפי אמונתם. זכותה של אליס מילר להתגייס לקורס טיס מתנגשת עם הסיכונים הייחודיים שבחטיפת נשים מעבר לקווי האויב. תפקידו של השופט, לשיטת ברק, הוא להכריע בכל מקרה ומקרה איזה ערך מבין הערכים המתנגשים גובר על חברו. משפט המפתח הוא "שום זכות אינה מוחלטת, כל הזכויות יחסיות".
הכשל הלוגי בטיעון הזה הוא שלא השופטים הם שאמורים להכריע בהתנגשויות בין ערכים. בשביל זה יש לנו נבחרי ציבור. תפקידם של השופטים הוא לפענח, בכל מקרה פרטני, מה החליטו בנושא נבחרי הציבור: אם הכנסת, לדוגמה, השמיטה במכוון את הזכות לשוויון מחוק יסוד כבוד האדם וחרותו, אבל עיגנה בו את הזכות לקניין – בית המשפט לא רשאי, בשום מקרה, להעדיף את השוויון על פני הקניין. אבל כבר עמדנו רבות על כך שביזוי החוק בידי שופטים הוא הבעיה היסודית ביותר במדינת ישראל בעידננו, מה שמוביל אותנו לחוליה הבאה בטיעון שלנו.
יחסיות מאפיינת, לפי אהרן ברק, גם ערכים. לדוגמה: במקרה של מגורשי גוש קטיף זכויות הפרט נסוגו מפני ערך הביטחון. במקרה של תושבי הכפר בית סוריק, שנדרשו לפנות את בתיהם לטובת גדר ההפרדה, ערך הביטחון נסוג מפני זכויות הפרט – כי הפרטים המדוברים הם ילידים הנתונים למשטר כיבוש, ולכן זכויותיהם מוגנות יותר. שזה הרבה מילים גבוהות כדי לומר שאהרן ברק הוא גזען שלא יחמיץ שום הזדמנות לקפח יהודים בשל יהדותם.
אחד הערכים המכוננים בכל מדינת חוק הוא העצמאות השיפוטית. כדי ששופט ישפוט ללא משוא פנים, הוא חייב להיות בטוח שאם יפסוק לרעת הצד השוגה בדין – לא יבולע לו. אם שופטים ינסו לעשות את עבודתם בידיעה שמישהו עלול להתנכל להם, התוצאה תהיה שהמשפט לעולם ייטה לטובת מי שחזק דיו כדי להלך אימים על שופטים. מי שחלש לא יזכה להגנתו של החוק. המציאות שהעצמאות השיפוטית נועדה להגן מפניה היא מציאות חיינו. נבחרי הציבור נזהרים בעצמאות השיפוטית, והשופטים מנצלים לרעה את עצמאותם, רומסים את החוק ומטים משפט באופן קבוע לטובת המיליה שלהם – הפקידים והמשפטנים – על חשבון האזרח חסר האונים.
הגיעה העת להפנים שלא רק הזכויות לשוויון ולקניין הן 'זכויות יחסיות'. גם ערכים, וערך העצמאות השיפוטית בכלל זה, עשויים ליסוג לפעמים מפני ערכים חשובים יותר. מגיעה נקודה שבה הדרך היחידה לגרום לשופטים להפנים שהם חייבים לרסן את ההשתוללות הפרוגרסיבית שלהם, היא לפגוע בעצמאותם.
ערב יום הדמים, יום שני, שבו איבד העם היהודי עשר נשמות טהורות לטובת האויב הערבי, פסקו שני שופטים שזכותם של רוצחים ואנסים לאכול טוב גוברת על זכויותיהם של חטופינו במאורות חמאס. אותן גלימות שחורות חלולות החליטו שה'צדק' האפל שלהן גובר על תחושת הצדק של מיליוני האזרחים שאותם הם אמורים לשרת. גל התיעוב כלפי דפנה ברק־ארז ועופר גרוסקופף נבלם רק בגלל נחשול האבל ששטף בבשורות האיוב של יום המחרת.
זה זמן רב אני זועק כאן שהעיקרון המכונן של שירות המדינה בישראל הוא שאף אחד לא משלם מחיר, ושאם הממשלה תשכיל לגבות מחיר מפקידים ומשפטנים עבריינים – די בקומץ מקרי לדוגמה כדי להעביר מסר אפקטיבי לכל השאר. עד כה נמנעתי מלדרוש להחיל זאת גם על שופטים, כי עצמאות שיפוטית היא ערך בעיניי. אבל התהום המוסרית והריק המשפטי המשתקפים בפסק הדין המופקר של ארז־גרוסקופף, הובילו אותי למסקנה שגם לעצמאות השיפוטית צריך שיהיה גבול. על הנבחרים לגבות מהשופטים מחיר על הפקרותם, במהלך שיבטא את התיעוב העמוק שהציבור הישראלי חש כלפי שופטי העליון בעקבות פסק הדין הזה, וכל מה שקדם לו.
הגיעה העת לקצץ בשכרם. בתנאיהם. יש לעשות זאת תוך גלגול עיניים וזמירת נעימות על הצורך בחלוקת הנטל הכספי של המלחמה – כאשר כולם יודעים שהסיבה האמיתית היא שהשופטים צריכים לשלם מחיר על הפניית גבם לחוק ולציבור הישראלי – בדיוק כשם שכולם יודעים למה כלה נכנסת לחופה ולאן הולך עציר עם גוזמבות בזינזאנה של שב"כ. לא פחות מהמעשה עצמו, חשוב המסר: אם לא נגבה מחיר מהשופטים על השתוללותם, הם ימשיכו להשתולל.
