יותם זמרי, מגיש רדיו פופולרי בגלי ישראל ופאנליסט בערוץ 14, חוזר שוב ושוב על האמירה "אין כזה מקצוע משפט חוקתי", או אמירות דומות כגון "גחמות עם גלימות" או "פוליטיקאים עם גלימות".
השבוע פורסם בעיתון 'הארץ' ריאיון עם פרופ' ברק מדינה בנוגע להצעת החוק של חבר הכנסת שמחה רוטמן, שלפיה ההרכבים בבית המשפט העליון ייקבעו באופן רנדומלי ולא על ידי נשיא בית המשפט העליון (או על ידי "היומן" שעליו כתבתי כאן לפני כמה חודשים). פרופ׳ מדינה מומחה לכמה ענפי משפט, ובעיקר בתחום המשפט הציבורי והמשפט החוקתי. בעבר שימש כרקטור האוניברסיטה העברית וכדיקן בית הספר למשפטים. מדינה הסביר את התנגדותו הנחרצת להצעת החוק. הציטוט הזה מספר את כל הסיפור. לדברי מדינה, מדובר ב"ניסיון להשפיע על תוצאות ההליכים, שכן בהרכב שכולל את שלושת השופטים הבכירים יש רוב לשופטים המחויבים לשלטון החוק".
ובכן, רגע, זה ציטוט לא נורמלי. מה כבוד הפרופסור טוען? האם השופט אלכס שטיין אינו מחויב לשלטון החוק? ומה לגבי השופט יוסף אלרון? השופט דוד מינץ מחויב לחוקי הג׳ונגל? ושימו לב היטב לניסוח של מדינה: "בהרכב שכולל את שלושת השופטים הבכירים יש רוב לשופטים המחויבים לשלטון החוק". יש רק רוב? האם משלושת השופטים הבכירים, הנשיא עמית, המשנה לנשיא סולברג והשופטת ברק־ארז, יש שופט שאיננו מחויב לשלטון החוק? הרמז הבוטה הוא כמובן לשופט נעם סולברג, שמשמש כמשנה לנשיא עמית ועל פי עקרון הסניוריטי צפוי להתמנות לנשיא בעוד כארבע שנים.
נחזור לטקסט של פרופ' מדינה: "שינוי באופן קביעת ההרכבים חייב להיעשות לאחר היוועצות בנשיא העליון, בהסכמה רחבה, ובתחולה נדחית לכמה שנים, כדי שהשינוי לא ייעשה בשביל להשפיע על הליכים מסוימים". לדברי מדינה, נדרשת הסכמה רחבה כדי לקבוע שההרכבים בבג״ץ לא ייבחרו על ידי נשיא בית המשפט העליון אלא באופן אקראי. מה זה הקשקוש הזה? מהיכן מגיעה הדרישה להסכמה רחבה? ומה בכלל ההגדרה של ״הסכמה רחבה״? למה יש חובה לעשות זאת לאחר היוועצות בנשיא? מה המקור החוקי שמחייב את הכנסת להיוועץ בנשיא בית המשפט העליון לפני שהיא לוקחת ממנו את הסמכות הזאת? הרי היא לא לוקחת את הסמכות אליה או לממשלה. הסמכויות של הרשות השופטת לא נפגעות כלל. הכוח של הממשלה ושל הכנסת אינו גדל בשום צורה, הוא פשוט מתפזר ומתחלק באופן שווה בין כל שופטי בית המשפט העליון. ברק מדינה מתראיין כביכול כמומחה למשפט חוקתי, אבל בפועל הוא מתראיין על תקן שומר הסף של הגילדה. אין פה שום דבר משפטי, אלא מאבקי כוח פוליטיים.
אבל שימו לב למשפט הבא, שהוא אפילו יותר מופרע. הפרופסור דורש שתהיה "תחולה נדחית לכמה שנים, כדי שהשינוי לא ייעשה בשביל להשפיע על הליכים מסוימים". מדובר בתרמית. מדוע יש צורך בתחולה נדחית של כמה שנים? אם ישנם הליכים מסוימים, אזי הרכב השופטים בהם כבר נקבע ואין יכולת לשנות אותו. הדרישה להמתין כמה שנים היא מפני הליכים ערטילאיים שעוד לא נולדו. זה בלוף. אבל אתם זוכרים מה אמור לקרות בעוד כארבע שנים? אתם צודקים, נעם סולברג אמור להתמנות לנשיא בית המשפט העליון. אחרי שנים רבות שהכוח הזה היה בידיים של מחנה אחד – מרים נאור, אסתר חיות, עוזי פוגלמן וכעת אצל יצחק עמית – הוא אמור לעבור לידיו של נעם סולברג מהמחנה השני, המחנה השמרני־לאומי. כשהכוח יועבר אליו, יהיה אפשר לוותר עליו. הרי סולברג אינו מחויב לשלטון החוק.
פעמים רבות נמתחת ביקורת על הממשלה, על שר המשפטים לוין ועל יושב ראש ועדת החוקה שהם רוצים להשתלט על הרשות השופטת. ומה קורה כאן? הכנסת דורשת שקיפות, הגינות, שוויוניות, ביזור הכוח בתוך הרשות השופטת עצמה – וחסידי בית המשפט העליון יוצאים מכליהם כדי להתנגד להצעה הזאת בנימוקים שאין בינם ובין משפט חוקתי כלום ושום דבר.
בשבוע שעבר חשף עמיתי המצוין נטעאל בנדל בידיעות אחרונות כי "השופט נעם סולברג פנה כמה פעמים בשבועות האחרונים אל נשיא העליון יצחק עמית, בשיחות בארבע עיניים שקיימו השניים, ומתח ביקורת על כך שעמית משאיר את הדיונים בעתירות בג"ץ החשובות והעקרוניות לשלושת השופטים הוותיקים – סולברג, ברק־ארז והנשיא עצמו – שרובם אקטיביסטים, בהרכב קטן שאינו נהנה מאמון הציבור".
על פי הפרסום של בנדל, סולברג אמר לעמית כי בעתירות כאלה נדרש להרחיב את מספר השופטים בהרכב, כפי שנהוג בעליון, וכך לאפשר לקולות השונים בבית המשפט להתבטא – ולא רק לשלושת הוותיקים. בשיחות הללו טען סולברג כי הדבר נחוץ לאמון הציבור בבית המשפט ובטוהר ההליך השיפוטי. אלא שהרחבת ההרכב תבטל את הרוב האקטיביסטי של עמית וברק־ארז, כשאליהם יצטרפו הבאים בתור בוותק השיפוטי: השופטים דוד מינץ ויוסף אלרון השמרנים, וזו הסיבה שנשיא העליון נמנע מכך. כלומר, סולברג מתח ביקורת על עמית שהוא משתמש בכוחו לרעה, וקובע את זהות ההרכב כדי לקבוע את התוצאה של פסק הדין.
בעקבות הביקורת של סולברג, ההרכב שדן בעניין הליך מינוי ראש השב״כ הבא כבר לא היה עמית, סולברג וברק־ארז, אלא עמית, שטיין וכנפי־שטייניץ. את התוצאות הדרמטיות של השינוי הזה ראה כל מי שעקב אחרי הדיון בבג״ץ שבו הנשיא עמית מצא את עצמו בבידוד מזהיר כששני חבריו להרכב לא התלהבו, בלשון המעטה, מהקו המאוד לוחמני וקיצוני של היועצת המשפטית לממשלה.
הזדמנות שנייה לתקן רושם ראשוני
אני מודה שאני עוקב אדוק אחרי טוריו של אלון בן דוד, הפרשן הצבאי של חדשות 13 ומעריב. תמיד עדיף לקרוא את הטורים שלו באיחור של חודש או חודשיים. זה משפר את חוויית המשתמש, ונותן פרספקטיבה לפער בין ביטחונו העצמי ובין התממשות הדברים במציאות. כתבתי על כך בעבר בעיתון זה (גיליון 1116). אבל מדי פעם יש בטוריו של בן דוד גם הבלחות משפטיות. למרבה הצער, הטורים הללו דומים לא מעט לעמדותיו של פרופ׳ ברק מדינה ומומחים נוספים למשפט חוקתי.
בדצמבר 2022, רגע לאחר ניצחונו של נתניהו בבחירות, כתב אלון בן דוד כך: ״נדיר שנקרית לאדם הזדמנות שנייה לתקן רושם ראשוני. הנסיבות, שנשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, תרמה במו ידיה להיווצרותן, מזמנות לה עכשיו הזדמנות שנייה. שנתיים אחרי שהובילה את מבצר בית המשפט ואת עשרת חבריו לכניעה פה אחד וללא קרב – ההיסטוריה מזמינה אותה לקרב האחרון על חייה ועצמאותה של מערכת המשפט הישראלית".
מהי אותה כניעה פה אחד וללא קרב? הפסיקה של 11 שופטי בג״ץ שחוק יסוד הממשלה קובע בפירוש שראש ממשלה יכול לכהן עם כתב אישום עד הרשעה חלוטה. מה אדון בן דוד רצה שהיא תעשה? ממתי שופטים אמורים לנהל קרב כלשהו? אם החוק ברור והדין ברור, גם תוצאת פסק הדין אמורה להיות ברורה. בן דוד תקף: ״ברגע האמת, כשנדרשה לשאלת כהונתו של ראש ממשלה שנאשם בשוחד, מרמה והפרת אמונים – הרכינה ראש".
מדי פעם בן דוד חוזר על הקשקוש הזה. הוא מעולם לא טען טענה משפטית מדוע היה אסור לאפשר לנתניהו לכהן כראש ממשלה, טענותיו הן תמיד מעולם המושגים של כניעה וניצחון. הבעיה, כאמור, היא שהפרשן הצבאי לא לבד בזירת הטמטום הזאת.
נחזור לפרופ׳ ברק מדינה. לפני פסיקת בג״ץ, התראיין מדינה לעיתון TheMarker על הצפי להכרעת בג״ץ. ״צריך להגיד ביושר – אנחנו לא באמת יודעים מה המצב המשפטי לגבי השאלה אם ראש הממשלה חייב להתפטר לאחר שהוגש נגדו כתב אישום", אמר. מדינה הוסיף וטען כי "מי שטוען בלהט שהחוק ברור ואין סיבה שראש הממשלה יפסיק את כהונתו – טועה. החוק אינו קובע הסדר מפורש בעניין. למעשה החוק קובע הסדר דומה להסדר שקבוע בחוק לגבי שרים. בג"ץ קבע את הלכת דרעי־פנחסי שמחייבת שרים וסגני שרים להתפטר ברגע שמוגש נגדם כתב אישום מבלי שהדבר מפורש בחוק, ולכן אין לשלול את האפשרות שייקבע כך גם לגבי ראש הממשלה".
מדינה לא עצר בכך, וטען כי ״בהקשר של ראש ממשלה שכן זכה לאמון הכנסת, זהו מקרה גבולי. ואולם אם ראש הממשלה לא נהנה מאמון הכנסת, כמו בממשלת מעבר, המעמד שלו לא שונה ממעמד של שר. במקרה שבו הוא יועבר מתפקידו הממשלה לא תיפול. לכן, ההערכה שלי היא שבית המשפט יקבע שראש ממשלה שאינו מכהן מתוקף אמון הכנסת, ושהוגש נגדו כתב אישום חמור כמו זה שהוגש נגד נתניהו, חייב להפסיק את כהונתו".
זה שמדינה טעה בהערכה שלו, זה באמת בסדר גמור. אין לי טענות כלפיו בעניין הזה. אז מה כן הבעיה? נטעאל בנדל שם לב לכך שבספרו המונומנטלי 'המשפט החוקתי של מדינת ישראל' כתב מדינה את ההפך. הוא כתב בספרו כי ״אם מוגש כתב אישום כנגד ראש ממשלה, וזה בוחר שלא להתפטר מתפקידו, תיוותר הביקורת במישור הפרלמנטרי הציבורי, וקשה להניח כי בית המשפט יחייב את ראש הממשלה להתפטר מתפקידו בטרם הרשעה״. עוד הוסיף מדינה כי ״לכנסת מוקנה שיקול דעת אם העבירה בה הורשע ראש הממשלה מחייבת את העברתו מתפקידו (טרם פסק דין סופי). אין זה סביר להניח כי בית המשפט יתערב באופן הפעלת שיקול הדעת של חברי הכנסת בעניין זה״. אז מה בעצם השתנה חוץ מהעובדה שבדצמבר 2019 הדיון היה על נתניהו אישית? כיצד עמדתו השתנתה פתאום?
לפני כמה שנים למדתי קורס בנושא משפט חוקתי אצל מרצה מסוים. העמדות המשפטיות והפוליטיות שלו היו שמאל־שמאל. חלף זמן לא רב מדי, והעמדות המשפטיות וגם הפוליטיות שלו השתנו כמעט מן הקצה אל הקצה. לשבחו ייאמר שהוא לפחות אומר שהתפכח, ומודה בטעותו.
אצל רבים מדי, משפט חוקתי הוא סתם מסך עשן לפוליטיקה. ליותר מדי מומחים לא מפריע שאותו שופט, יצחק עמית, פסק בעבר שהממשלה אינה חייבת מבחינה חוקית למנות את נציב שירות המדינה באמצעות ועדת איתור או אפילו באמצעות מכרז, ולפני כמה חודשים פסק בדיוק את ההפך. למה? ככה. עד לפני כמה שנים יכולת למצוא מבקרים חריפים של האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט העליון בקרב פרופסורים למשפט חוקתי שמחזיקים בעמדות שמאל פוליטיות מובהקות. יכולת למצוא גם את ההפך. היום העסק הזה די מת. המחנה הפוליטי הימני התאחד עם המחנה השמרני משפטית, והמחנה הפוליטי השמאלני התאחד לחלוטין עם המחנה האקטיביסטי משפטית. כשברק מדינה טען שהשופט נעם סולברג איננו תומך בשלטון החוק, הוא פשוט התכוון לומר שהוא, רחמנא ליצלן, ימני.
לתגובות:
