הטענה שהדין הבין־לאומי מחייב את מדינת ישראל להכניס סיוע לאויב בעזה היא שקר. אני יכול לכלות את המשאב יקר הערך הזה, הטור שלי ב'בשבע', כדי להסביר את המהלך המשפטי שמוביל למסקנה הזאת. אבל אני בוחר לכתוב על משהו אחר: המנגנון המתוחכם שמוביל לכך שכל כך קשה לטעון זאת בצורה אפקטיבית.
השאלה מה אומר הדין הבין־לאומי מחייבת, ובכן, מומחיות בדין הבין־לאומי. הבעיה היא שעצם התואר הזה – מומחה בדין בין־לאומי – מגלם בתוכו ניגוד עניינים חמור. כשרופא מומחה אומר משהו בתחום מומחיותו, מדובר בתחום מומחיות חיצוני לדעתו של המומחה: הרי גוף האדם מתפקד כפי שהוא מתפקד, ללא קשר למה שחושב עליו מומחה כזה או אחר. הוא הדין לגבי מומחה לדין פלילי או לדיני ירושה: חוקי הכנסת ופסיקות בית המשפט לא תלויות במה שחושב עליהם המומחה. גם אם מומחים משפיעים לפעמים על פסקי דין של בית המשפט, השופטים לעולם עצמאיים לפסוק נגד דעתם.
בדין הבין־לאומי ישנו מאפיין השולל את עקרון המומחיות הבלתי תלויה. המאפיין הזה נקרא "הדין המנהגי". כדי שחוק של הכנסת יהפוך להיות חוק – הוא צריך לעבור הליך ברור שכולנו מכירים. לפעמים אפשר להתווכח על פירוש לשון החוק; ומעל הכול כמובן מרחפת מרידת השופטים וסירובם לקיים את החוק. אבל בעיקרון אין מחלוקת בשאלה אם חוק נחקק או לא.
יש סוג כזה של דין גם במשפט הבין־לאומי. זה נקרא דין בין־לאומי הסכמי: גורמים מוסמכים בממשלה חותמים על אמנה; ואז הפרלמנט מאשרר אותה. כשאמנות עוברות תהליך כזה, הן מחייבות מבחינה משפטית כמו כל חוק. אבל לצד הדין הזה, ההסכמי, התפתח סוג אחר של דין – הדין הבין־לאומי המנהגי. אלה הם כללים שלא עברו את כל התהליך המייגע של חתימה ואשרור; אבל למרות זאת משפטנים מומחים בדין הבין־לאומי מתייחסים אליהם כאל מחייבים. באמצעות ההמצאה חסרת הבסיס הזאת, משפט בין־לאומי מנהגי, שופטי ישראל פגעו בביטחון ישראל והתערבו במדיניות צבאית לפרטי פרטים, כפי שחשף לאחרונה מחקר שערכה בנושא התנועה למשילות ודמוקרטיה.
מוסד הדין המנהגי מסוכן לדמוקרטיה, משום שהציבור במדינות שבהן הוא מיושם חסר אונים מולו: אנחנו יודעים מהו תהליך החקיקה שנדרש כדי לבטל אשרור אמנה שהתקבלה על פי הדין ההסכמי; אבל טיבו החמקמק של הדין המנהגי מביא לכך שהדרך לבטל אותו היא לשכנע קבוצה בלתי מוגדרת של חברי קהילת הדין הבין־לאומי.
הרעיון הזה – שדין נקבע על ידי התפיסה הסובייקטיבית המופשטת של קבוצה בלתי מוסמכת – הוא כשלעצמו עלבון לדמוקרטיה. העלבון מתעצם אל מול העובדה שסיבות תרבותיות והיסטוריות הובילו לכך שיש רוב שמאלני מובהק בתוך אותה קבוצה. אבל המנגנון כולו מאבד כל בדל של לגיטימיות, כשמבינים שכל מי שנמצא באותה קבוצה חייב את עצם סמכותו ומעמדו לממסד המופקר של הדין המנהגי. במצב הזה, הפערים מול הכנסת והממשלה נותנים להם כוח: הרי אם דעותיהם בהלימה עם עמדת הממשלה והכנסת – מי שהחליט זה לא הם, אלא הממשלה והכנסת. מנגד, אם הם מציגים עמדה לעומתית, ועמדתם היא שקובעת לבסוף – יש בכך משום תעודה לכוחם ולעצמאותם.
קהילת מומחי הדין הבין־לאומי היא אפוא אויבת הדמוקרטיה הישראלית, אפריורית. אבל בנסיבות הייחודיות של המלחמה, ניגוד העניינים שתואר כאן מכוון לא רק נגד הדמוקרטיה, אלא גם נגד מדינת ישראל עצמה: מדינת ישראל רוצה להכות באויב ולהכריע אותו, במסגרת מגבלות הדין הבין־לאומי המחייבות אותה. אם המשפטן התורן יקבע שאין מגבלות על הממשלה, מי שהחליט זו הממשלה, ואילו אם הוא יחליט לקשור את ידיה של הממשלה – במנותק מהשאלה אם יש או אין בסיס משפטי להחלטתו – ההחלטה היא שלו. הוא הרוויח מכך. וגם חמאס.
כאמור, בניגוד לדברי המשפטנים, על מדינת ישראל לא חלה שום חובה להכניס סיוע לעזה כלל, בטח שלא לכל אזורי הלחימה בה. האמנות הרלוונטיות, גם אלה שישראל אשררה (הסכמי), וגם אלה שדחתה ("מנהגי", כביכול), קובעות שאם יש לאויב לאן ללכת כדי לא לסבול מרעב, לא מתקיים פשע ההרעבה. כלל נוסף קובע שאם קיים חשש שהסיוע שמיועד לאזרחים יגיע ללוחמי אויב, מותר להרעיב גם את האזרחים, כל עוד המצור לא מכוון לכך. אבל אם המשפטנים יפסקו בהתאם לרצון הציבור והממשלה הנבחרת, מושג שומר הסף יתרוקן מתוכן. אז הם חייבים לשקר לגבי הדין, לסכן את ביטחון ישראל ולפרק את חוסנה – כדי להגן על מעמדם.
כך נולד סדר העדיפויות שלפנינו: יש רק דבר אחד שחשוב יותר גם מביטחונה של מדינת ישראל, וגם מקיום הדין הבין־לאומי. הדבר הזה הוא עצמאותם של "שומרי הסף".
